https://doi.org/10.29059/rdycsv.v5i1.159
La inversión extranjera y la legislación ambiental en México en el marco del T-MEC
Foreign investment and environmental legislation in Mexico within the framework of the USMCA
Alma Delia Toledo-Mazariegos1, Roberto Carlos Gallardo-Loya1*, Rosa Elia Robles-Medina1
*Correspondencia: roberto.gallardoloya@correo.buap.mx Fecha de recepción: 15 de agosto de 2022/Fecha de aceptación: 25 de noviembre de 2022/Fecha de publicación: 15 de di[1]ciembre de 2022
1 Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP), Facultad de Derecho, C.P. 72570, Puebla, Puebla, México
Resumen
Los cambios de temperatura en el ambiente son uno de los factores por los que a nivel internacional y nacional, dan pauta para crear y transformar mecanismos que permitan mantener un equilibrio de los recursos naturales, el cual es importante para garantizar el derecho humano a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar, ya que se considera que el incremento de las actividades humanas han sido el principal elemento del cambio climático y, a través de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) se busca que los Estados promuevan la prosperidad y al mismo tiempo protejan el medio ambiente. En este caso, el objetivo es generar en las empresas una mayor conciencia ambiental y que la competitividad no está peleada con implementación de las normas ambientales en sus políticas internas. La construcción del conocimiento relacionado con el tema se llevó a cabo a través del acopio de información, documentos jurídicos internacionales y nacionales, impresos y vía internet. También se tomó en cuenta las opiniones emitidas por organismos internacionales y los expertos en la materia. Posteriormente, se hizo un análisis e interpretación para su explicación doctrinal, jurídica y empírica.
Palabras clave: inversión extranjera, derecho ambiental, desarrollo sostenible (o sustentable), derechos humanos, T-MEC.
Changes in temperature in the environment are one of the factors for which, at the international and national level, they set guidelines for creating and transforming mechanisms that allow maintaining a balance of natural resources, which is important to guarantee the human right to a healthy environment for their development and well-being, since it is considered that the increase in human activities has been the main element of climate change and, through the Sustainable Development Goals (SDGs), it is sought that States promote prosperity and at the same time protect the environment. In this case, the objective is to generate greater environmental awareness in companies and that competitiveness is not fought with the implementation of environmental regulations in their internal policies. The construction of knowledge related to the subject was carried out through the collection of information, international and national legal documents, printed and via the Internet. The opinions issued by international organizations and experts in the field were also taken into account. Subsequently, an analysis and interpretation was made for its doctrinal, legal and empirical explanation.
Keywords: foreign investment, environmental law, sustainable development, human rights, USMCA.
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Introducción
La tendencia a la integración política económica internacional representada por la globalización, es decir, la firma de los tratados que permiten la liberación de los mercados en la producción, distribución de bienes, servicios, inversión, empleo y el impulso de las fuerzas competitivas ha conducido inevitablemente a la explotación excesiva de los recursos naturales, provocando una marcada contaminación ambiental, olvidando los Estados el compromiso de otorgar a las personas el derecho de disfrutar de un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar.
Bajo esa premisa, desde el año 2000, en la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas, los Estados asumieron el compromiso con los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), entre los cuales se buscaba garantizar la sostenibilidad del medio ambiente y fomentar una asociación mundial para el desarrollo, con la firme intención de dar cumplimiento al 2015.
En ese mismo año se actualizaron los objetivos y a partir de ahí se estableció una nueva fecha, el 2030. De esta manera, los jefes de Estado reafirman la responsabilidad de buscar un desarrollo sostenible, basado en 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), con los cuales la Organización de las Naciones Unidas (ONU), “busca generar un planeta más inclusivo, sostenible y próspero, centrado en la formación de alianzas, en donde, los seres humanos, sean el centro de ese desarrollo sustentable”.
Para la ONU, el recorrido inicia en 1968, con la preocupación de que “los cambios provocados por el hombre en el medio natural se habían convertido en un problema urgente para los países desarrollados y los países en desarrollo, y que estos podían resolverse mediante la cooperación internacional” y para el Estado mexicano a partir de 1971, con la creación de la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental, creada con el objeto de “contribuir a la protección de la salud pública y evitar la degradación de los sistemas ecológicos en detrimento de la economía nacional”.
Así, la presente investigación jurídica se organiza de la manera siguiente: Primero, se presenta la cuestión bibliográfica sobre los conceptos centrales del estudio en el texto, con el objetivo de comprender los elementos a partir de los cuales se analizará el desarrollo sustentable con relación al comercio (inversión). Segundo, se expone el conjunto de normas internacionales y nacionales relacionadas con los mecanismos en materia de desarrollo sostenible. Y tercero, se explica el actuar de los organismos internacionales y de los Estados a partir de los tratados internacionales relacionados con la temática.
Marco conceptual
Es increíble el alcance de las palabras y pensar en el amplio campo que cubre una sola, en su historia y el número de veces que ha sido utilizada. Muchas que se abordan con cotidianidad pero que, a la vez abren camino a una rama del conocimiento completamente distinta, donde adquieren una nueva forma. Para algunas un acento, para otras una letra es lo que las transforma y abre la puerta a ese nuevo mundo.
Lo primero a esclarecer es el contexto al que irán encaminados diversos conceptos en el contenido de la presente investigación. De ahí que, en el presente apartado, se abordan varios de ellos y se les da un significado.
El tema del que salen todos esos conceptos hace pertinente comenzar por definir ¿qué es el T-MEC? Entre otras palabras, podemos responder que es un tratado comercial multilateral que contempla temas de mercancías, servicios, inversiones y medioambiente, que vino a sustituir al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) de 1994. El nuevo tratado seguirá atendiendo la integración de las industrias entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá, con el objetivo de beneficiar la competitividad de la región como potencia exportadora de productos, teniendo como destino óptimo desarrollar la Inversión Extranjera Directa (IED).
La palabra tratado significa un trato con un objetivo previamente determinado, el cual tiene valor jurídico que vincula a dos o más Estados nacionales. Los tratados cumplen una función muy importante, ya que, son considerados una fuente de derecho internacional. (Barberis, 1982).
Para la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional”, permitiendo asimismo su modificación. (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,1969).
En esta misma idea, la Ley Sobre la Celebración de Tratados, considera que el tratado es regido por el derecho internacional público, “celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público”. (Artículo 2.o, Fracción 1).
Derivado de los compromisos adquiridos por México a través de los tratados con relación al cuidado del medio ambiente y al impacto que se genera con la alta concentración de empresas extranjeras, se define al impacto ambiental como la parte del medio ambiente afectada por la actividad del ser humano con relación a su interacción, o dicho de otra manera “la modificación del ambiente ocasionada por la acción del hombre o de la naturaleza. Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (Artículo 3.o fracción 20).
En la misma tesitura, la palabra ambiente refiere al “conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un espacio y tiempo determinados”. Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. (Artículo 3.o, fracción 1.). Es también, el espacio conformado por elementos físicos que componen el planeta tierra, con el que el ser humano interacciona. (Montes, 2001).
Llamamos desarrollo sostenible (o sustentable) al “proceso evaluable mediante criterios e indicadores del carácter ambiental, económico y social que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, y se fundamenta en medidas apropiadas de preservación del equilibrio ecológico, protección del ambiente y aprovechamiento de recursos naturales, de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras”. Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (Artículo 3.o, fracción 11).
También se define como aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. (Desarrollo y Cooperación Económica Internacional: Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, 1987).
El desarrollo sostenible, es un concepto que aparece por primera vez en 1987 con la publicación del Informe Brundtland o también llamado “nuestro futuro común”, el cual alertaba de las consecuencias medioambientales negativas del desarrollo económico y la globalización, y trataba de buscar posibles soluciones a los problemas derivados de la industrialización y el crecimiento de la población. (¿Qué es la Sostenibilidad? 2016). Derivado de este concepto, en la actualidad el desarrollo sostenible trata de garantizar las necesidades de la sociedad actual sin comprometer el futuro de la posteridad mediante tres pilares importantes: protección ambiental, desarrollo social y crecimiento económico.
La sostenibilidad en el crecimiento de los Estados es el resultado de dejar a un lado la creencia de que los recursos naturales son inagotables y que, por ello, no merecen ser cuidados o que sólo la degradación ambiental masiva traerá la riqueza a un país. (¿Qué es el desarrollo sostenible?, 2017)
Los seres humanos como consumidores se ven en la necesidad de seguir el camino al desarrollo sostenible y los Estados dejen de pensar en su economía y en el desarrollo de su población, sino que, basen su crecimiento en acciones y programas sustentables reales que eviten la contaminación del medio ambiente, en especial del aire y del agua, producida por los residuos procedentes de la actividad humana o de procesos industriales o biológicos y con ello el incremento del cambio climático.
Hay quienes consideran que el desarrollo sostenible se ha convertido en un discurso político, plasmado desde los instrumentos jurídicos internacionales y dirigido a los gobiernos con la intención de que impulsen acciones a través de la armonización de las normas internas, crear nuevas instituciones con obligaciones encaminadas a los ciudadanos, empresas y organizaciones civiles.
Con relación al tema que nos ocupa, resulta necesario definir a la inversión. En una respuesta técnica, podemos decir que consiste en dedicar recursos con el objetivo de obtener un beneficio o bien “cualquier instrumento en el que se pueden colocar fondos con la esperanza de que generaren rentas positivas y/o su valor se mantenga o aumente”. Lawrence y Joehnk (2009). También se dice que es la “colocación de fondos en un proyecto de explotación financiera, con la intención de obtener un beneficio en el futuro”. (Andersen, 1999).
En la misma tesitura, el T-MEC considera a la inversión como “todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por él mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluidas el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades o la asunción de riesgo”. Asimismo, reconoce que la inversión podrá incluir “una empresa, acciones, valores, bonos, obligaciones, futuros, contrato llave en mano, derechos de propiedad intelectual, licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con el ordenamiento jurídico de una parte...”. (Capítulo 14, artículo 14.1).
En este sentido, el T-MEC hace referencia a las inversiones que ingresan a México provenientes de sus socios comerciales, es decir, se entiende a la inversión extranjera como “aquella inversión internacional realizada por una entidad residente de un país, constituida o no en sociedad, con un interés permanente en una compañía de otro país. Este interés permanente supone la existencia del vínculo a largo plazo entre el inversor y la empresa, así como un grado significativo de influencia del inversor en la gestión de esta”. (Vodusek, 2002).
Para el Fondo Monetario Internacional, la inversión extranjera directa es “aquella cuyo objeto es adquirir una participación permanente y efectiva en la dirección de una empresa en una economía que no sea la del inversionista”. (Martínez, 2006).
Marco regulatorio de la inversión extranjera en México
Por lo que se refiere al ámbito nacional, entre los principales ordenamientos que regulan la inversión, se encuentra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley de Inversión Extranjera, el Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, así como en el capítulo inversión que se encuentra plasmado en los acuerdos comerciales internacionales suscritos por el Estado mexicano, en el caso del T-MEC es el 14.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917), en el artículo 25 otorga al ejecutivo federal la tarea de dirigir el desarrollo nacional, a través la competitividad, estableciendo las “condiciones para generar un mayor crecimiento económico, promover la inversión y la generación de empleo”.
Para dar certeza jurídica, el mismo ordenamiento establece en el artículo 73 la facultad que tiene el Congreso de la Unión para expedir leyes sobre promoción de la inversión mexicana y regulación de la inversión extranjera, así como en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico.
En cuanto a la Ley de Inversión Extrajera (LIE), esta entró en vigor a partir del 28 de diciembre de 1993, su estructura se actualiza en concordancia con los compromisos adquiridos en el TLCAN, con relación a los principios del trato nacional, trato a la nación más favorecida y nivel de trato, con la principal responsabilidad de aumentar las oportunidades de inversión en los territorios de las partes, “lo que equivale a dar al inversionista un trato favorable en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de inversiones”. (Capítulo XI Inversión, Artículos 1102, 1103, 1104).
Es decir, la LIE se encarga de establecer las reglas que permiten la canalización de la inversión extranjera hacia el Estado mexicano y que ésta favorezca al desarrollo nacional. Para dar a los inversionistas extranjeros ese trato nacional, la LIE permite que participen en “cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos, ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de productos, abrir y operar establecimientos, y ampliar o relocalizar los ya existentes”, no así en la inversión indirecta, en la que la mayoría del capital debe pertenecer a las sociedades mexicana, para evitar que la sociedad sea controlada por la inversión extranjera. (Artículo 4.o).
En el caso en que la inversión extrajera pretenda participar directa o indirectamente, en una proporción mayor al 49% se su capital social, se requiere la aprobación de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras. (Artículo 9.0).
Al respecto, la Comisión anualmente determina el valor total de los activos de las sociedades mexicanas. Por ejemplo, para el 2019 determinó $19,558,790,064.21 pesos (diecinueve mil quinientos cincuenta y ocho millones setecientos noventa mil sesenta y cuatro pesos con veintiún centavos), (Diario Oficial de la Federación, 10 /06/2019), atendiendo al aumento de tasa de crecimiento nominal del Producto Interno Bruto de 2019 del 3.2%; para el 2020 fue de $20,184,671,346.26 pesos (veinte mil ciento ochenta y cuatro millones seiscientos setenta y un mil trescientos cuarenta y seis pesos con veintiséis centavos), (Diario Oficial de la Federación, 07/05/2020); y para el 2022, con relación a la tasa de crecimiento nominal del Producto Interno Bruto durante 2021 del 12.2%, se determinó $22,647,201,250.50 (veintidós mil seiscientos cuarenta y siete millones doscientos un mil doscientos cincuenta pesos con cincuenta centavos M.N.), (Diario Oficial de la Federación, 06/06/2022).
Cinco años más tarde de la entrada en vigor de la LIE, el 8 de septiembre de 1998, se legisla su reglamento, el cual hace más claro el alcance de la apertura sectorial y los elementos de simplificación administrativa. Igualmente, hace precisos los conceptos de mayoría de capital extranjero y participación de inversión extranjera e indica los requerimientos que deben cumplir las personas físicas y las personas morales extranjeras para obtener concesiones para el aprovechamiento de aguas dentro del territorio nacional y la adquisición y dominio de bienes inmuebles que estén ubicados fuera de la zona restringida. (Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras).
Con la LIE y su reglamento se tiene como resultado que, México tiene una de las economías más abiertas en Latinoamérica y es uno de los más grandes receptores de inversión extranjera directa. (Labriega, 2013).
Régimen jurídico de protección del medio ambiente en México
No es el objetivo de hacer un análisis exhaustivo en este apartado, sino de describir las normas relevantes que cualquier empresario que pretende figurar en las listas de la competitividad, debería tener presente en el ejercicio de su actividad económica, así como una breve reseña del objeto y principales obligaciones que derivan de cada instrumento jurídico aquí mencionado.
Nos queda claro que el régimen jurídico sobre medio ambiente es extenso y dinámico, aunado a ello, el Estado mexicano cuenta con las autoridades responsables que desde su ámbito de competencia se encargan de su cuidado y protección, entre otras, la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), la Comisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas (CONANP), la Comisión Nacional del Agua (CONAGUA) y la Secretaría de Economía (SE).
De esta manera, encontramos que, en el artículo 4° párrafo quinto de la constitución mexicana, se reconoce que, “toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar”, asumiendo el Estado la obligación de garantizar el respeto a este derecho y, a su vez, declara responsable a quien provoque daño o cause deterioro al medio ambiente.
Asimismo, en el párrafo sexto del mismo artículo, se establece que “toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible”, y el Estado es garante de este derecho, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la ciudadanía para la consecución de dichos fines”.
De igual manera, el artículo 25 de este mismo ordenamiento faculta al Estado la procuración del “desarrollo nacional garantizando que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación” y que, “bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoye e impulse a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente”. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,1917).
En este sentido, en 1988 se promulga la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), reglamentaria de las disposiciones que se refieren a la preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como a la protección al ambiente en el territorio nacional y las zonas sobre las que la nación ejerce su soberanía.
En ella se establecen los pilares rectores de la política ambiental del país, sus disposiciones son de orden público e interés social y busca:
“Garantizar el derecho humano que tiene toda persona a gozar de un medio ambiente sano para su desarrollo, salud y bienestar; definir los principios de la política ambiental y los instrumentos para su aplicación; la preservación y protección de la biodiversidad, el establecimiento y administración de las áreas naturales protegidas; el aprovechamiento sustentable y la restauración del suelo, el agua y los demás recursos naturales, de manera que la obtención de beneficios económicos y la actividades de la sociedad con la preservación de los ecosistemas sean compatibles”. (Artículo 1.o)
De la presente ley surgen otras leyes que regulan diversos temas sobre la misma materia para “garantizar la participación corresponsable de las personas, en forma individual o colectiva, en la preservación y restauración del equilibrio ecológico y la protección al ambiente”.
En el caso de la regulación ambiental de los asentamientos humanos, la presente ley se apoya en la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (2016), en la Ley Agraria (1992) y, por supuesto, en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, el cual establece: “dictar las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico”.
Igualmente, es obligación de las autoridades de la federación, las entidades federativas y los municipios, en la esfera de sus respectivas competencias, promover la utilización de mecanismos económicos, fiscales y financieros de política urbana y ambiental, para inducir conductas compatibles con la protección y restauración del medio ambiente y con un desarrollo urbano sustentable. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2017).
Se dice entonces, que los asentamientos humanos no sólo ayudan al crecimiento económico de una nación, sino que, también contribuyen a la urbanización, considerándose como un progreso social que involucra el acrecentamiento en la producción y distribución en el consumo. No obstante, aunque ayudan a la colectividad a elevar el nivel de vida, cuando se realiza de manera desmedida, surgen consecuencias negativas.
Se considera que las ciudades son el principal centro de actividades económicas, sin embargo, también son las que han demostrado el mayor impacto en el medio ambiente y dejado gran huella ecológica, y si bien se menciona constantemente la función del Estado de proteger, preservar y restaurar el equilibrio ecológico, en la cotidianidad se hace poco al respecto.
Con relación a los cuidados de los factores ecológicos y ambientales se dispone de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (2013), con la que se busca dar “ protección, preservar y restaurar el ambiente y el equilibrio ecológico, como garante de los derechos humanos, relacionado con un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar de toda persona, y a la responsabilidad generada por el daño y el deterioro ambiental y su reparación” (Artículo 1.o) y la Ley General de Cambio Climático (2012), en la misma idea que las otras leyes y reglamentos expuestos, busca “garantizar el derecho a un medio ambiente sano, permite la elaboración y aplicación de políticas públicas para la adaptación al cambio climático y la mitigación de emisiones de gases y compuestos de efecto invernadero y promueve la transición hacia una economía competitiva, sustentable y de bajas emisiones de carbono” (Artículo 2.o).
A partir de esta ley se crea el Instituto Nacional de Ecología y Cambio Climático (INECC), con el “objeto de coordinar y realizar estudios y proyectos de investigación científica o tecnológica con instituciones académicas, de investigación públicas o privadas, nacionales o extranjeras en materia de cambio climático, protección al ambiente y preservación y restauración del equilibrio ecológico” (Artículo 15).
Asimismo, le corresponde a la SEMARNAT, establecer las condiciones para la realización de obras y actividades que puedan causar desequilibrio ecológico o rebasar los límites y condiciones establecidos en las disposiciones aplicables para proteger el ambiente y preservar y restaurar los ecosistemas, a fin de evitar o reducir al mínimo sus efectos negativos sobre el medio ambiente.
“Promover un cambio en la conducta de las personas que realicen actividades industriales, comerciales y de servicios, de tal manera que sus intereses sean compatibles con los intereses colectivos de protección ambiental y de desarrollo sustentable”, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (artículo 21).
Son muchas las empresas que tienen la obligación de solicitar ante la SEMARNAT la autorización en materia de impacto ambiental, pero también es abundante la flexibilidad de las autoridades encargadas de vigilar el cumplimiento de las normas ambientales, por ejemplo: “las hidráulicas (presas de almacenamiento), las vías generales de comunicación (construcción de carreteras, autopistas, puentes, etc.), construcción de oleoductos, gaseoductos, carboductos y poliductos, actividades del sector hidrocarburos (perforación de pozos para la exploración y extracción), petroquímicos, y las industrias, química (construcción de parques o plantas industriales), siderúrgica, papelera, azucarera, cementera y eléctrica,” entre otras, mismas que deberán apegarse a lo que determine el Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Evaluación del Impacto Ambiental (Artículo 5.o).
En cuanto al aprovechamiento sustentable del agua y los ecosistemas acuáticos, corresponde a la CONAGUA, conforme a las disposiciones de la Ley de Aguas Nacionales, le corresponde “regular la explotación, uso o aprovechamiento, distribución y control, la preservación de su cantidad y calidad para alcanzar su desarrollo integral sustentable” (Artículo 1.o); de acuerdo con la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, le corresponde expedir las autorizaciones, concesiones, asignaciones, suspensiones o revocar los permisos, en aquellos casos de obras o actividades que dañen los recursos hidráulicos nacionales o que afecten el equilibrio ecológico (Artículo 89, fracción 5); y referente al procedimiento que indica el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales (1994), le corresponde la autorización de concesiones y asignaciones para la explotación, uso o aprovechamiento de aguas, así como los derechos y obligaciones de los concesionarios o asignatarios (Artículo 7.o).
Es función de la SEMARNAT, en coordinación con la Secretaría de Salud, expedir las normas oficiales mexicanas para el establecimiento y manejo de zonas de protección de ríos, manantiales, depósitos y en general, fuentes de abastecimiento de agua para el servicio de las poblaciones e industrias, así como promover el establecimiento de reservas de agua para consumo humano, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (Artículo 90).
Las denominadas Normas Oficiales Mexicanas (N0M), son regulaciones obligatorias, elaboradas por dependencias federales y tienen como finalidad el fomento de la calidad para el desarrollo económico. Establecen reglas, denominación, especificaciones o características que deben reunir los procesos o servicios, pero cuando estos constituyan un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana, se promueven ante la Secretaría de Economía y deben ser revisadas cada 5 años posteriores a su publicación en el Diario Oficial de la Federación y las emergentes tendrán una vigencia no mayor a seis meses y prorrogarse en una sola ocasión, hasta por un periodo igual. (Ley de la Infraestructura de la Calidad, 2020).
En cuanto a la vigencia de cinco años la NOM, en el caso de la NOM-001-ECOL-1996, que establecía los límites máximos permisibles de contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y bienes nacionales, y que cambió de nomenclatura en abril de 2003 por NOM-001-SEMARNAT-1996, con la misma función que el anterior, estableció un cumplimiento gradual y progresivo conforme a los rangos de población para las descargas municipales, teniendo como fecha límite de cumplimiento el 1° de enero de 2010 (Diario Oficial de la Federación, 06/01/1997), acción que desde luego nos atrevemos a decir que no se ha cumplido.
Es de observarse que, la NOM-001-ECOL-1996, siete años después de haber entrado en vigor, solamente se le cambió de ECOL a SEMARNAT y siguió operando con los mismos lineamientos. Fue hasta el año 2021 cuando la NOM-001-SEMARNAT-2021, vino a sustituirla con el fin de “proteger y conservar las aguas y bienes nacionales, mediante el establecimiento de nuevos límites permisibles de contaminantes de las descargas de aguas residuales, la inclusión de parámetros que caracterizan la contaminación de las aguas residuales y se incluye un procedimiento de evaluación de la conformidad para comprobar su cumplimiento” (Diario Oficial de la Federación, 11/03/2022)
Es decir, la NOM de 1996 operó durante 25 años, la NOM-001-SEMARNAT-2021, acorde con el T-MEC, que en el capítulo 24 numeral 24.2 “reconocen que un medio ambiente sano es un elemento integral del desarrollo sostenible y la contribución que el comercio hace al desarrollo sostenible”, así como el derecho de “establecer sus propios niveles de protección ambiental y la obligación de establecer, adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales”.
También, le corresponde a la SEMARNAT expedir las licencias de funcionamiento (Licencia Ambiental Única) y las normas oficiales mexicanas que establezcan la calidad ambiental de las distintas áreas en coordinación con las dependencias que corresponda, por ejemplo, con las Secretarías de Salud, Energía y Economía, en los términos del Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera (Artículo 6.o, fracción 9).
Respecto a los materiales y residuos peligrosos, deberán ser manejados en apego a la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos (2003). Para tal efecto, se entiende por residuos peligrosos “aquellos que tengan características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológico infecciosas” (Artículo 5.o, fracción 32). Así mismo deberá tomarse en cuenta el Reglamento de la Ley para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos (2006) y las NOM que expida la SEMARNAT, previa opinión de las Secretarías de Economía, de Salud, de Energía, de Comunicaciones y Transportes, de Marina y de Gobernación. (Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, Artículo 150).
Es importante mencionar que cuando exista riesgo inminente de desequilibrio ecológico, o de daño o deterioro grave a los recursos naturales, casos de contaminación con repercusiones peligrosas para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública, la SEMARNAT podrá ordenar la clausura temporal, parcial o total de las fuentes contaminantes, el aseguramiento precautorio de materiales y residuos peligrosos, o la neutralización o cualquier acción análoga que impida que materiales o residuos peligrosos generen repercusiones peligrosas para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (Artículo 170).
Finalmente, los fundamentos de la LGEEPA están basados en entender la concepción integral del problema ecológico y la decisión política del Estado y, sumando también los esfuerzos de la sociedad para su conservación, si bien es cierto que no se puede detener la modernización, esta si se puede adaptar y prever los impactos negativos y positivos que tendrá en el ambiente y en los recursos naturales.
Régimen jurídico internacional de protección del medio ambiente
El 25 de septiembre de 2015 más de 150 líderes mundiales asistieron a la Cumbre de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible en Nueva York, con el fin de aprobar la Agenda para el Desarrollo Sostenible, el documento final titulado “Transformar Nuestro Mundo”: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, fue adoptado por 193 Estados miembros de las Naciones Unidas. Dicho documento incluye los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), el cual “busca un planeta más inclusivo, sostenible y próspero, centrado en la formación de alianzas, en donde, nosotros los seres humanos, seamos el centro del desarrollo sostenible”. (Naciones Unidas, Objetivos de Desarrollo Sostenible).
La Comisión Económica para América Latina (CEPAL), considera que los ODS “son una herramienta de planificación y seguimiento para los países, tanto a nivel nacional como local, constituyen un apoyo para cada país en su senda hacia un desarrollo sostenido, inclusivo y en armonía con el medio ambiente, a través de políticas públicas e instrumentos de presupuesto, monitoreo y evaluación” (Comisión Económica para América Latina, 2018).
Podemos decir que el sustento jurídico de los 17 ODS, como políticas internacionales, con relación al tema que nos ocupa, salud y bienestar; agua limpia y saneamiento; energía asequible y no contaminante; industria, innovación e infraestructura; ciudades y comunidades sostenibles; producción y consumo responsable; acción por el clima; vida submarina; y vida de ecosistemas terrestres, se encuentran en el denominado Derecho Ambiental Internacional de 1968, de Estocolmo, Suecia, cuando el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas, decidió incluir el tema de la “convocación” en una conferencia internacional sobre los problemas del medio humano, en el período de sesiones celebrado a mediados de 1968, señalando que “los cambios provocados por el hombre en el medio natural se habían convertido en un problema urgente para los países desarrollados y los países en desarrollo, y que estos podían resolverse mediante la cooperación internacional”.
Poco después, en 1972, se llevó a cabo en el mismo lugar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. En ella se analizaron los seis temas siguientes: a) planificación de los asentamientos humanos; b) aspectos educativos, formativos, sociales y culturales; c) ordenación de los recursos naturales; d) el desarrollo y medio; e) definición de los agentes contaminantes de vasta importancia internacional; y f) consecuencias institucionales en el plano internacional de las propuestas de acción.
Examinado y debatido lo anterior, con esta misma fecha la conferencia aprobó la Declaración sobre el Medio Humano, compuesta por un preámbulo, siete proclamaciones y 26 principios, en la cual converge su preocupación por el deterioro ambiental y las consecuencias que este le atañe a la especie humana. (Informe Conferencia Naciones Unidas Medio Humano, 1972).
Como se menciona en el párrafo que antecede, esta declaración “marcó el inicio de un diálogo entre los países industrializados y en desarrollo, sobre el vínculo entre el crecimiento económico, la contaminación del aire, el agua y los océanos y el bienestar de las personas”.
En ella se indica que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal, que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar”, pero también “tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.”
Se dice que “el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente” y que debido a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología y el poder de transformar lo que le rodea, puede causar daños incalculables al ser humano y a su medio. (Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972).
Por tal motivo, la conferencia recomienda a los gobiernos y a los pueblos unir “esfuerzos para preservar y mejorar el medio humano”. Para llegar a esa meta será necesario “que ciudadanos y comunidades, empresas e instituciones, en todos los planos, acepten las responsabilidades que les incumbe y que todos ellos participen equitativamente en la labor común”.
Ahora bien, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (1945) y con los principios del derecho internacional, “los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.
Al respecto, “los Estados deben cooperar para desarrollar el derecho internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o control causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción”.
De esta conferencia se derivó el Plan de Acción para el Medio Humano, el cual se divide en tres partes: a) el programa global de evaluación del medio humano de vigilancia mundial; b) las actividades de ordenación del medio humano; y c) las medidas internacionales auxiliares de la acción nacional e internacional de evaluación y ordenación. Estas acciones se desglosaron en 109 recomendaciones dirigidas a los gobiernos, a la Secretaría General de la ONU, a la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y a las organizaciones internacionales competentes. (Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,1972).
Derivado de la Conferencia de Estocolmo de 1972, se crea el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), que actualmente es la autoridad ambiental líder en el mundo, misma que a su vez crea la agenda ambiental a nivel global y promueve la implementación de la dimensión ambiental del desarrollo sostenible.
Su actividad se clasifica en áreas temáticas como: “cambio climático, desastres y conflictos; manejo de ecosistemas, gobernanza ambiental, productos químicos y desechos; y eficiencia de recursos y medio ambiente bajo revisión”. (Sobre el Programa de la ONU para el Medio Ambiente).
Cabe destacar que la Asamblea General de las Naciones Unidas, convencida de que el hombre, por sus actos (explotación excesiva), las consecuencias de éstos (destrucción de hábitats naturales) y su habilidad para transformar a la naturaleza y agotar los recursos, reconoce la urgencia de mantener el equilibrio, la calidad de la naturaleza y conservar los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras.
Reconoce también que, “el deterioro de los sistemas naturales nace del consumo excesivo y del abuso de los recursos naturales y la falta de un orden económico adecuado entre los Estados, socava las estructuras económicas, sociales y políticas de la civilización”.
De acuerdo con lo anterior y convencida de la necesidad de adoptar medidas adecuadas a nivel nacional e internacional, individual y colectivo, público y privado, para proteger la naturaleza y promover la cooperación internacional, aprueba en 1982 la Carta Mundial de la Naturaleza, en la que se proclaman 24 principios de conservación con arreglo a los cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte la naturaleza, los cuales se aplicarán a la superficie terrestre, mar, ecosistemas, organismos y atmósfera.
De ahí que los Estados y demás autoridades, organizaciones internacionales, particulares, asociaciones y empresas cooperarán en la tarea de conservar la naturaleza con actividades conjuntas. Para ello, “establecerán normas relativas a los productos y procedimientos de fabricación que puedan tener efectos perjudiciales sobre la naturaleza y métodos para evaluar dichos efectos” que procuren la conservación de la naturaleza o a la protección del medio ambiente. (Carta Mundial de la Naturaleza, 1982).
Diez años después, en 1992, se aprueba por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, basada en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano de 1972, “con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa a través de la cooperación entre los Estados, los sectores claves de la sociedad y las personas”. Manifiesta que, “los seres humanos tienen derecho a disponer de una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
Establece que a los Estados les corresponde reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenible; fomentar políticas apropiadas para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para la población; promulgar leyes adecuadas y eficaces sobre el medio ambiente que reflejen el contexto ambiental y de desarrollo, procurando fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos.
Para tal efecto, se debe adoptar “el criterio de que el que contamina debería cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”, así como “proporcionar acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.
Indica además que, los Estados “deberían cooperar para promover un sistema económico internacional favorable y abierto que lleve a un crecimiento económico y desarrollo sostenible”, y que las medidas políticas no deben constituir un medio de discriminación ni una restricción al comercio internacional, sino una estrategia para solucionar problemas ambientales que se producen fuera de la jurisdicción del país importador.
Dichas medidas deben “basarse en un consenso internacional”, a través de una evaluación del impacto ambiental en calidad de instrumento nacional y notificar “a otros Estados de los desastres naturales nocivos al medio ambiente”, con la finalidad de “resolver sus controversias por medios pacíficos y con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas”. (Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992).
Capítulos 14 Inversión y 24 Medio Ambiente del T-MEC
Antes de la negociación, firma y entrada en vigor del TLCAN, y con relación al concepto de competitividad, el gobierno mexicano creó un entorno abierto y seguro para los inversionistas extranjeros, a través de la armonización de las leyes y con el fin de dar certeza jurídica, se establecieron instituciones que daban seguridad en sus operaciones. De la igual manera, se crearon zonas económicas especiales para atraer inversiones, donde las empresas que se instalaban en esas zonas recibían diferentes incentivos, instalaciones comerciales, beneficios arancelarios, privilegios para el desarrollo de infraestructura y se les facilitaban todos los procesos regulatorios, sin embargo, se descuidó la garantía de derechos de propiedad, el bienestar de la población, la salud animal y vegetal, el medio ambiente y los recursos naturales.
Ahora bien, con relación a los acuerdos establecidos en el capítulo 14 del T-MEC, entre los Estados parte, se demanda “conceder a los inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio”, (Artículo 14.4, párrafo 1). En el caso del Estado mexicano, este principio lo encontramos en la Ley de Inversión Extranjera.
Asimismo, “aseveran que es importante invitar a las empresas que de forma voluntaria incorporen en sus políticas internas los estándares, directrices y principios de responsabilidad social, tales como el medio ambiente y los derechos humanos”. (Artículo 14.17).
En este sentido, México cuenta con la Red Mexicana del Pacto Mundial, consistente en una plataforma de servicios al empresariado mexicano, la cual ofrece herramientas, capacitación y acceso a la red internacional más grande de conocimiento y buenas prácticas de responsabilidad social corporativa. En la actualidad, el “Pacto Mundial México está integrado por más de 800 participantes y su modelo de gobierno está conformado por tres cuerpos: Participantes de la Red, Consejo Directivo y Oficina del Secretariado del Pacto Mundial México. Su rol es apoyar a las empresas a comprometerse con el Pacto Global de las Naciones Unidas, integrar los Diez Principios y la Agenda 2030 en su operación y crear oportunidades de acción colectiva multisectorial”. (Las empresas mexicanas por la Agenda 2030 en la Década de Acción, 2021).
El cumplimiento de las normas ambientales hace que las empresas se posicionen mejor en el mercado y les brinda mayor competitividad, es decir, “el medio ambiente ha pasado de ser un factor ajeno a las empresas a convertirse en un factor de competitividad, cuando se diseñan estrategias de prevención y reducción de residuos y emisiones”. (Cerda U, 2003).
En este sentido, para el buen funcionamiento del T-MEC, se considera muy importante proteger las inversiones de los Estados que lo conforman, con la finalidad de fortalecer sus intereses mutuos, de tal manera que los inversionistas extranjeros encuentren un nicho de oportunidad, y a la vez se disponga de alternativas que permitan la solución de conflictos y así evitar litigar en las instancias nacionales. (Cruz y Reyes, 2018).
En el capítulo 24 del T-MEC (medio ambiente), se reconoce que “un medio ambiente sano es un elemento integral del desarrollo sostenible” y reconocen la contribución que el comercio ejerce en estes sentido.
De acuerdo con lo anterior, se plantea como objetivo “promover políticas y prácticas comerciales y ambientales, promover altos niveles de protección ambiental una aplicación efectiva de las leyes ambientales, así como mejorar las capacidades de las partes en los asuntos ambientales relacionados con el comercio, incluso a través de la cooperación en fomento al desarrollo sostenible”.
Desde esta perspectiva, los países firmantes “reconocen que mayor cooperación para proteger y conservar el medio ambiente y el uso y el manejo sostenibles de sus recursos naturales trae beneficios que pueden contribuir al desarrollo sostenible, fortalecer su gobernanza ambiental, apoyar la implementación de los acuerdos internacionales ambientales de los que son parte”. (Capítulo 24, numeral 3).
Es decir, se busca reforzar la contribución de las disciplinas comerciales en la promoción del desarrollo sostenible; mantener manifestaciones de impacto ambiental en los tres países; promover la calidad del aire tanto nacional como transfronterizo; reducir la basura marina, incluidos los desechos plásticos; así como mecanismos voluntarios que favorezcan un buen desempeño ambiental del sector industrial.
También contiene un reconocimiento a la importancia de la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad. En el caso específico del manejo de recursos marinos, se incorporan disciplinas para la eliminación de subsidios a la pesca que afectan negativamente poblaciones de peces en situación de sobreexplotación y subvenciones que contribuyen a la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada.
En este capítulo 24 del T-MEC, las partes se comprometen a llevar a cabo actividades de cooperación ambiental de conformidad con el ACA, cuyo objeto es “mejorar sus beneficios, fortalecer las capacidades conjuntas e individuales para promover el desarrollo sostenible y al mismo tiempo fortalecer sus relaciones comerciales y de inversión”. T-MEC (29/07/2019).
En consecuencia, derivado de la ACAAN, en 1994 se creó la Comisión para la Cooperación Ambiental (CCA), organización intergubernamental destinada a apoyar la cooperación entre los tres socios comerciales del TLCAN y atender los asuntos ambientales de preocupación común, con especial énfasis en los retos y oportunidades ambientales derivados del libre comercio de la región.
A partir de 2020, la CCA se rige conforme al Acuerdo de Cooperación Ambiental (ACA), que remplaza al ACAAN, la cual entró en vigor al mismo tiempo que el T-MEC. Dentro de los objetivos del ACA, destacan: “utilizar la cooperación ambiental como un medio para promover políticas comerciales y ambientales, incluyendo el apoyo a la implementación de las metas y objetivos ambientales establecidos en el capítulo 24 del T-MEC (medio ambiente); y promover la cooperación y participación pública en el desarrollo de leyes, regulaciones, procedimientos, políticas y prácticas ambientales”. (Acuerdo de Cooperación Ambiental, 1993).
Al respecto, teniendo como marco el T-MEC y un nuevo ACA, se crea el Plan Estratégico 2021-2025, con la intención de impulsar una cooperación trilateral en torno a cuestiones ambientales de interés común, cuyos pilares estratégicos son los siguientes: aire, agua y suelo limpios; prevención y reducción de la contaminación en el entorno marino; ecosistemas y especies compartidos; economías y comunidades resilientes; y aplicación efectiva de la legislación ambiental. (CCA Plan Estratégico, 2021-2025).
De la colaboración con Estados Unidos de América y Canadá, en el marco del ACCAN, México ha fortalecido su legislación ambiental; ha eliminado el Dicloro Difenil Tricloroetano (DDT); y ha creado el Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (RETC), (NOM-165-SEMARNAT-2013); y ha elaborado el Plan Nacional para la Reducción de Emisiones de Contaminantes Climáticos de Vida Corta, por citar algunos avances. (CCA Plan Estratégico, 2021-2025).
Conclusión
La globalización y la sostenibilidad no deberían ser contradictorias, es decir, el fomento al acrecentamiento de la producción, el comercio y el consumo deben funcionar de forma voluntaria con base en la exigencia de conservación del medio ambiente.
Los Estados asociados en el T-MEC (y también en todo el mundo), deben cumplir con la satisfacción de todas las necesidades humanas con apego en la conservación ambiental, no solo por tratarse un derecho humano, sino porque la protección del medio ambiente debe ser elemento fundamental en el proceso del desarrollo económico, político y social en las negociaciones con otros Estados.
La legislación nacional e internacional analizada y descrita en la presente investigación, mandatan a los Estados la aplicación eficaz del derecho ambiental y el derecho de las inversiones extranjeras, pero sin deteriorar el medio ambiente, es decir, debe haber una sinergia entre desarrollo económico y el cuidado de los recursos naturales en beneficio de la humanidad, ya que sin estos últimos no hay desarrollo sostenible.
Como consecuencia de toda esta problemática, los ODS se convierten en un desafío para los gobiernos, en cuanto a normar el uso de los recursos naturales y el cuidado y conservación del espacio donde se desarrollan las actividades humanas. Para las empresas, el gran reto es generar conciencia y de manera voluntaria establecer estrategias de prevención y control del medio ambiente. Y para la sociedad, su tarea consiste en contribuir no solo en demandar el cumplimiento de lo anterior, sino también en colaborar en el cuidado del medio ambiente, ya que es el espacio común para su subsistencia. En pocas palabras, nos corresponde a todos darnos un medio ambiente sano para un mejor desarrollo y bienestar.
Referencias
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